刑事訴訟法理論の探求（５）新しい捜査手法の問題性

内藤大海「犯罪対策と新しい捜査手法」川﨑・白取編『刑事訴訟法理論の探求』（日本評論社）

法制審議会・新時代の刑事司法制度特別部会答申への批判は既に多くなされてきたが、内藤論文は、「捜査手法の高度化」がもつ令状主義の掘り崩しに着目し、ＰＣ等の差押えに関する新たな処分として、①リモートアクセス、②記録命令付差押え、③代替的執行方法、④還付に相当する措置と保護されるべき利益、について検討する。

①  刑事訴訟法９９条２項、２１８条２項はＰＣ等の差押えに際に他のＰＣ等へのリモート・アクセス措置を規定する。憲法３５条の令状主義に照らして処分範囲の拡大に問題はないか。リモート・アクセスは「バーチャルな捜索・差押え」に該当すると考えるならば、捜索場所、対象物の特定等令状主義の精神が及ぶはずであると言う。

②  刑事訴訟法９９条の２、２１８条１項により、捜査機関は、プロバイダ等に管理委託された情報の提出を命令することができる。しかし、当該情報は管理委託されているのであって、通常他人の手に渡ることがないという意味でのプライバシーの期待度は高い。不利益を受ける利用者に対する令状の呈示や、速やかな告知が求められる。

③  刑事訴訟法１１０条の２は、代替的執行方法を規定する。それでは本来的執行方法と代替的執行方法のいずれを選択するべきか。法は何も規定していないが比例原則の観点から、できるだけ代替的執行方法を用いるべきであるという。

④  刑事訴訟法１２３条３項は、捜査機関が持参した媒体に、情報の「移転」が行われた場合で必要以上の処分があった時、被処分者に対して当該記録媒体の交付または情報の複写を許さなければならないとする。令状主義の趣旨が、国家権力に対するプライバシー保護のための限界設定と言う点にあると考えるならば、利用可能性の回復にとどまらず、甲府・複写・消去などの選択肢を残す必要があり、法１２３条３項は立法として不十分であるという。

　以上に続いて、著者は、情報の集約に基づく総合的監視についても言及し、最後に、「法は、処分対象の個別化・限定化という点で課題を残した」とし、「総合的監視の問題性とともに、取得された情報の利用に対する規制のあり方についてもさらなる検討の必要がある」と述べる。

福島原発事故を裁くために

古川元晴・船山泰範『福島原発、裁かれないでいいのか』（朝日新書、２０１５年）

福島原発事故の責任者（日本政府の政治家や官僚、東電幹部たち）の刑事責任を追及する試みは、厚く高い壁に阻まれてきたが、２０１４年７月３１日、東京第五検察審査会が「起訴相当」「不起訴不当」の議決を公表した。１５年１月２２日、東京地検は再度の不起訴処分を行い、「国策」による責任逃れを押し通そうとしている。著者らは、この状況を前に、福島原発事故の刑事責任を問うための法理論を展開する。古川は法務省刑事局総務課長、内閣法制局参事官、京都地検検事正などを歴任した弁護士。船山は刑法学者で日本大学教授。

著者は、これまで検察が不起訴にしてきた法解釈は過失犯における注意義務違反についての「具体的予見可能性説」にあると見る。具体的予見可能性説に立つと過失の成立範囲が狭くなり、処罰が難しい。経済重視の社会では、工場の操業による事故などが犯罪とされると困るので、具体的予見可能性説が重宝される。これに対して「危惧感説」の立場に立てば、「未知の危険」であっても、不安感や危惧感があれば予見可能性を認める。大地震と津波によって原発事故が発生する危惧感は明白にあり、事故の予防対策をする義務があったのだから、東電幹部の刑事責任を問うことができると言う。本書全体を通じて、具体的予見可能性説批判と危惧感説による解決が唱えられる。なかなか説得的だ。

危惧感説というのは懐かしい言葉だ。学生時代に藤木英雄の『刑法総論』『過失犯』などを読んだ。旧過失犯、新過失犯、新々過失犯論争を随分と読んだが、その後、危惧感説は学説では少数説にとどまり、実務に採用されることもなく、話題とならなくなっていった。学生時代に藤木英雄が亡くなったニュースを聞いた覚えがあるが、本書によると、１９７７年７月だったと言う。私が大学４年の時だ。

本書は藤木が残した危惧感説を継承・発展させてきた刑法学者の一人である船山が、原発事故の法的解決のために、具体的予見可能性説から危惧感説への立場変更を求める叙述をしている。元検事の古川も同じ立場と言うのが新鮮だ。

もっとも、理論の筋立てとしては本筋とは言えない議論だ。

第１に、危惧感説は４０年以上、忘れられた学説となりつつあったし、実務に採用されてこなかった。つまり、長期にわたって具体的予見可能性説が確固たる地位を占めてきた。これを変更するのは容易ではない。

第２に、原発訴訟で原告・住民は敗訴の歴史を積み重ねてきたが、住民勝訴判決が２件あり、その理論は具体的予見可能性説であった。本書はその２件の判決の存在を示しながらも、内容は一切紹介していない。本書の立場は「具体的予見可能性説では勝てない。危惧感説を採用せよ」というものだから、「具体的予見可能性説で勝った判決」の内容を紹介するわけにはいかないと考えたのだろう。しかし、現に勝った判決があるのだから、具体的予見可能性説の適用方法の議論をするべきである。「具体的予見可能性説を正しく適用した判決と、誤った適用をした判決がある」と主張することが先だろう。具体的予見可能性説から危惧感説への判例変更と言う重大変更を先にするのは無理がある。

ヘイト・スピーチ研究文献（３２）スウェーデンの反差別法

前田朗「スウェーデンにおける反差別法・政策」『部落解放』７１２号（２０１５年８月）

連載「ヘイト・スピーチを受けない権利」の２回目である。

一部では今だに「ヘイト・スピーチ規制ではなく教育が大事だ」「ヘイト・スピーチ規制ではなく対抗言論を」といった短絡的な二者択一思考が幅を利かせている。しかし、ヘイト・スピーチ対策のためには二者択一ではなく、包括的総合的対策が必要である。それでは国際社会ではどのような取組みがなされてきただろうか。今回はスウェーデン政府が人種差別撤廃委員会に提出した報告書をもとに、その法と政策の現状を垣間見る。スウェーデンを取り上げるのは、人権先進国であるとか、反差別の取り組みが進んでいるからという理由ではない。他の諸国と同様にスウェーデンも人種差別や排外主義の歴史を持ち、ヘイト・スピーチ対策に苦慮してきた。その経験に学ぶことが重要である。

刑事訴訟法理論の探求（４）別件逮捕・勾留について

京明「別件逮捕・勾留――実体喪失説の有力化と本件基準説の課題」川﨑・白取編『刑事訴訟法理論の探求』（日本評論社）

別件逮捕・勾留について、かつての本件基準説と別件基準説の争いがあったが、最近は実体喪失説が学説において有力化してきた。実務には受け入れられていないようでもあるが、実体喪失説に立脚したとみられる判決も登場している。著者は、実体喪失説の意義を確認し、それが本件基準説にとってどのような理論的影響を与えるのかと問い、実体喪失説を形成・リードしてきた川出敏裕説を中心にその意義を概観し、客観主義的な思考枠組みを確認する。

実体喪失説は、捜査機関の主観的な意図や目的によってではなく、実際に行った取調べの内容、時間、別件と本件の関連性などを考慮して判断する。事後的・客観的な判断枠組みを提供する点で実体喪失説には一定の魅力がある。しかし、捜査機関の側から議論を立てていることに変わりはない。このため、事前抑制ではなく、事後抑制が中心となる。つまり、人権侵害がなされている、まさにその時には役に立たない議論だ。というよりも、役に立たせないための議論を目指していると言ってもよいのではないだろうか。

著者は、取調べの録音・録画問題や、近時の現行犯逮捕による別件逮捕に関する新しい判例を基に、実体喪失説の修正が余儀なくされることも指摘する。

実体喪失説と本件基準説を、松尾浩也が述べた「一括方式と個別方式」の対比に即して考察している点は面白い。目の前の具体的問題を一つ一つ解決することを目指すか、抜本的解決を目指すかの違いだ。もっとも、両者を静的に把握しているように見える。両者は単に並立しているのではなく、松尾説も、実際には抜本的解決を阻止するために提示された理論であって、その射程をどう見るかはなかなか難しい。いずれにせよ実体喪失説が提起した論点を受け止めて、今後の本件基準説の在り方を問い直すことは重要である。

ヘイト・クライム禁止法（９９）スリナム

政府が人種差別撤廃委員会に提出した報告書（CERD/C/SUR/13-15. 11 April 2014）によると、刑法は二つの犯罪カテゴリーを区別している。第一のカテゴリーでは個人の共同体としての社会が中心であり、法によって保護される社会の権利や利益の侵害を生じる行為を含む。第二のカテゴリーでは個人が中心であり、個人の権利と自由、人格や財産の侵害を生む行為が含まれる。全ての犯罪は人権と自由の侵害であり、国際文書に含まれるのと同様、刑法に従って処罰される。殺人、傷害、虐待、誘拐、拘禁、強姦、侮辱、不法侵入は犯罪である。横領、腐敗、偽造、怠慢なども犯罪である。

条約第四条に関する政府報告書の記載は、以上のように極めて一般的で要領を得ない。

条約第二条に関する記述を見ると、刑法第一七五条及び第一七六条（ｂ）には、人種差別を促進・煽動する団体を禁止する明示規定はないが、刑法第一八八条によれば、犯罪を行う目的を有する団体への参加は処罰されると言う。それゆえ、人種差別を促進・煽動する行為を行った諸個人は個人として処罰される。人種差別を促進・煽動することを目的とする団体の設立は許されていない。ただ、条文の具体的内容は不明である。

条約第三条に関する部分に憲法の規定が紹介されている。憲法第八条は、出生、性別、人種、言語、宗教、出身、教育、政治参加、経済的地位又は社会的条件その他に基づく平等と非差別を規定する。憲法第七条は、スリナム共和国が、植民地主義、新植民地主義、人種主義、ジェノサイドと闘い、国民の自由、平和、社会進歩のために闘う他国の人々との連帯と協力を促進する、としている。

大江健三郎を読み直す（４８）中期連作短編時代の始まり

大江健三郎『「雨の木」を聴く女たち』（新潮社、１９８２年[新潮文庫、１９８６年]）

「レイン・ツリー」を主題とした連作短編集だが、それは人の生と死、あるいは人間世界の再生、さらには宇宙論的なメタファーが主題という意味である。個人的な暴力から、核兵器という暴力に至る、現代の暴力と、それに怯え、傷つく人間の苦悩と再生が提示される。５編の短編から成るが、冒頭の「頭のいい『雨の木』」、それに続く３編「『雨の木』を聴く女たち」「『雨の木』の首つり男」「さかさまに立つ『雨の木』」、そして最後の「泳ぐ男――水のなかの『雨の木』」の３部構成と考えることができる。

「泳ぐ男」は、それまでの４篇と違って、ハワイの「雨の木」をめぐる想念が前面に出ることがなく、著者が通っていたスイミング・プールでの「事件」を中心に、話が進行する。作品冒頭にも書かれているが、前４編を受けつつも、シチュエーションも登場人物も大きく異なり、「雨の木」は背景に退く。その意味で異質な作品ともいえるが、大江は、そのことを意識しつつも、本作を連作短編集の締めの作品として書いている。初めて読んだ時は、この点に違和感を抱いたりした。再読してみて、主題の連続性において本作品が締めの位置にあることはそれなりに納得できる。

他方、冒頭の「頭のいい『雨の木』」は、その発表の仕方や、内容から言って、当初から「連作」を想定して書かれたものではないだろう。大江自身は、２作以後において、書かれるはずだった「雨の木」をモチーフとした長篇小説からスピンアウトした作品群であると位置づけて、「頭のいい」が当初から連作を意識していたものと断っている。

文庫版の解説を担当した作家の津島祐子も、大江の言説に従って、「ごく久し振りに、自然な成り行きとして、一連の短篇が生み出されるようになった」、「長らく長篇を書き続けていた作者が短篇を書き始めた。その最初の一冊の本が、この短篇集なのである」と「解説」している。

津島祐子の「解説」は誤りとまでは言えないかもしれないが、かなり不正確であると言わざるを得ない。というのも、「頭のいい」は、『「雨の木」を聴く女たち』の巻頭に収められる前に、大江健三郎『現代伝奇集』（岩波書店、１９８０年）の巻頭に収められていたからである。この時点で、「頭のいい」はグロテスク・ファンタジー短編集の一部を成していたのである。後に「『雨の木』を聴く女たち」を書く際に、大江は「頭のいい」の位置づけを変更したと見る方が正確である。それまで大江作品をほとんど読んでいなかった津島が、いわば「作家」であると言うただそれだけの理由で文庫解説の執筆を引き受けたために、位置づけ変更後の大江自身の説明をそのまま引き写したものとみられる。この時期の大江の「短篇集」の「最初の一冊」は『現代伝奇集』であるが、大江自身、『「雨の木」を聴く女たち』に言及することはあっても、『現代伝奇集』を自分の作品群に位置づける作業を放棄している。

些細なことだが、再読して気づいた点の一つが、「さかさまに立つ『雨の木』」のラストに、「アメリカに対して核実験被災の補償訴訟をおこしているマーシャル諸島の人びとや、ベラウの反核運動の進め手たちの話は聞いているでしょう」と書かれ、著者の元友人だった高安カッチャンの妻ペニーが「高安の灰と骨」をサモアに撒いたことになっていることだ。１９８２年に、この部分を読んだ記憶を持っていない。あまり考えずに読み飛ばしたのだろう。それ以前、マーシャル諸島やベラウ（パラオ共和国）のことを聞いたことはあっても、関心を持っていなかったためだ。２００６年１月に、マーシャル諸島、ミクロネシア連邦、パラオ共和国を訪問した時のことは、『軍隊のない国家』（日本評論社、２００８年）に収めた文章に記録しておいた。かつて「南洋諸島」として日本が支配した地域のこれら３カ国に国軍がないことと、これら３カ国が米軍の核戦略と、それぞれ違った形で向き合ってこざるを得なかったことを書き記しておいた。しかし、その時に『ヒロシマ・ノート』の著者である大江の文章を思い出すことはなかった。読者として迂闊だ。

グランサコネ通信１５－０６／地域的人権機関の議論を始める（アジア人権機関を）

１２日午前、国連人権理事会諮問委員会は、ハンセン病患者の人権に関するパネルを開催した。日本政府と日本財団が協力して、アジア、アフリカなどで治療や、差別と排除への対策を続けてきた成果の報告。それ自体は善いことだが、日本政府がやっていることを諮問委員会に持ち込んで、諮問委員会の審議時間を奪っているだけだ。日本政府が力を入れていることは人権理事会でアピールするべきだろう。諮問委員会は限られた時間の中で専門家の討論を進めることに意味がある。途中、朝鮮ＴＶが来て、１１日の私の発言「地方自治体とヘイト・スピーチ」についてインタヴューを受けた。

１２日午後、人種差別撤廃委員会を傍聴した。チェコ政府報告書の審議。反差別法とヘイト・スピーチ処罰刑法がある。委員の質問の多くがロマの人権、教育、就労、言語に集中した。

１３日午前、レマン湖の遊覧船観光。

１３日午後、国連人権理事会諮問委員会。委員会が今後取り上げるべきテーマ、議題についての議論。気候変動と人権、２０１５年以後の人権の主流化、地域的人権機関、宗教侮辱に関するグローバル・フォーラムなどの準備ペーパーの紹介。

地域的人権機関は、ソ・チャンノク委員(コリア大学教授)が提案している。欧州人権条約、アメリカ人権条約、アフリカ人権憲章があるのに、アジアにはない。既存の人権条約と人権裁判所の成果を確認し、アジアにおける人権機関を作るにはどうするべきか、東南アジア人権宣言などの成果も踏まえて、展望を探るというもの。日本政府が反対しそうだ。日本政府推薦の小畑委員が発言し、「グローバルな人権（機関）と地域的人権（機関）とは緊張関係に立つことがある」と強調していた。

宗教侮辱に関するグローバル・フォーラムは、スーフィ委員が提案。シャルリ・エブド事件のように、宗教侮辱がきっかけとなって重大犯罪が起きる事例が続いているので、人権の観点から光を当てて、世界的フォーラムを開くべく準備を。もっとも、他の委員からは消極的な意見も出た。また、「１９条」という名のＮＧＯが反対意見文書を配布していた。「１９条」とは国際自由権規約１９条の意見・表現の自由のこと。このＮＧＯは表現の自由擁護を掲げ、表現の自由を制約するかもしれないことには反対意見を述べる役回り。スーフィ委員は規制強化を唱えているわけではないが、それでも反対と主張している。

事前に準備された提案以外に、エルサダ委員が「植民地主義が人権に与える影響」を再提案した。以前、提案してペンディングになっていたので再提案し、次回委員会に提案文書を出すことになった。これは重要。