桧垣伸次『ヘイト・スピーチ規制の憲法学的考察』を読む（４）

桧垣伸次『ヘイト・スピーチ規制の憲法学的考察――表現の自由のジレンマ』（法律文化社、２０１７年）

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第３章 批判的人種理論の含意

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桧垣は、アメリカにおけるヘイト・スピーチ法をめぐる議論に一定の影響を与え始めた批判的人種理論について、その２００１年以降の動きを紹介する。批判的人種理論は１９９０年代に日本にもかなり紹介されたが、ヘイト・スピーチとの関係で部分的に紹介されたにとどまる。批判的人種理論の包括的な紹介はなく、最近の動きを射程に入れていない。桧垣は次のように述べる。

「批判的人種理論が、従来の個人観・国家観を『根本から』変革させようとするものであり、ヘイト・スピーチ規制論においても、『表現の自由理論そのものの問い直しを要求する』ものである点に留意しなければ、批判的人種理論が主張するヘイト・スピーチ規制論の本質を捉えることはできない。」

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批判的人種理論の理論的起源は、公民権運動、批判的法学研究、フェミニズムが挙げられる。公民権運動への期待と失望、批判的法学研究への不満等の帰結として批判的人種理論が形成されたが、その発展過程で分岐も生じた。様々な分岐はあるものの、リベラリズム批判、ナラティブの手法、「差別的意図の要求」批判、批判的白人研究といった問題意識を共有してきた。

２００１年以降、批判的人種理論は、ローレンスやデルガドらの間で、観念主義的アプローチか物質主義的アプローチかをめぐり論争がなされ、両者の接合の可能性が模索された。

さらに「新しい潮流」として「批判的人種リアリズム」も登場した。リアリズム法学をも内に取り入れて、「無意識のレイシズムや制度的レイシズムを理解しようとする点や、差別分析の焦点を、行為者の意図から、『犠牲者の階層』の物質的、イデオロギー的状況に転換する点などが挙げられる。」

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最後に桧垣はレヴィンを引用しつつ次のように述べる。

「このような、レイシズムの本質に関する批判的人種理論の洞察は、特殊アメリカ的なものではなく、Levinが主張するように、日本においても応用可能である。Levinは、『日本でしばしばみられる、国際法やいわゆる「外圧」にたよった改革のメカニズムを説明するのに利益合致原理は適合的である』、あるいは、Freemanの主張する『人種的恒常性原理――支配的人種マジョリティはマイノリティからの圧力をガス抜きするのに必要な限りで改革を進めるにすぎないとするもの――』は、『改革の唱導者たちに対して課題を突きつけ警告する』と指摘する。／このように、批判的人種理論は普遍的なものであり、批判的人種理論の主張を真剣に検討し、レイシズムの観念主義的側面、物質主義的側面に着目しなければ、レイシズムの本質を見誤ってしまうことになるだろう。レイシズムの本質、そしてヘイト・スピーチの害悪を理解するにあたり、批判的人種理論の果たす役割は大きい。」

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＜コメント＞

桧垣の主張は説得的であり、批判的人種理論の主張を踏まえて検討することによって日本におけるヘイト・スピーチ議論の様相にも大きな影響をもたらすことができる。アメリカにおいても批判的人種理論の影響には限界があり、日本でも同様かもしれないが、批判的人種理論が突きつけた課題を抜きに議論を進めることはできないだろう。

私は、批判的人種理論についての知識をそれなりに有していたし、多少は影響を受けてきたかもしれないが、批判的人種理論に依拠して考えてきたわけではない。むしろ、私は「日本国憲法を正しく理解すればヘイト・スピーチを規制するのは当たり前のことである」という出発点に立っている。日本国憲法の個人観・国家観を問い直すまでもなく、憲法に従って、表現の自由を保障するためにヘイト・スピーチを規制するのである。この意味で、桧垣と私とでは思考回路が異なるが、桧垣の主張に学ぶべき点は非常に多い。さらに勉強したい。

桧垣伸次『ヘイト・スピーチ規制の憲法学的考察』を読む（３）

桧垣伸次『ヘイト・スピーチ規制の憲法学的考察――表現の自由のジレンマ』（法律文化社、２０１７年）

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第2章 ヘイト・クライム規制をめぐる憲法上の諸問題

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桧垣は、ヘイト・スピーチのみならず、ヘイト・クライムにも目を向け、ヘイト・スピーチ規制には消極的なアメリカ法もヘイト・クライム法については比較的簡単に合憲としているという。アメリカでは表現／行為区分論が用いられるが、その区分は明確ではないし、ヘイト・クライムとヘイト・スピーチの区分も明確でない。ヘイトの要素は共通である。「ヘイト・スピーチの定義を明確化するためにも、ヘイト・クライムについて検討する必要がある」という。

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ヘイト・クライムという概念は１９８０年代に用いられるようになったが、ヘイト・クライムは古くから存在した。１８７１年のクー・クラックス・クラン法は古い法律の一例である。桧垣は１９９３年のミッチェル事件判決や、２００９年のシェパード・バード・ヘイト・クライム法を検討したうえで、思想の自由との関係で、ヘイト・クライム加重処罰の合憲性を検討する。

アメリカでは、殺人よりも「差別・ヘイトによる殺人」の刑罰が重くなる。これに対して、思想を加重処罰するものだという批判がある。ヘイト・クライムにも表現又は思想的な要素があることは否定できない。立法目的が表現抑圧的と言えるかが議論されるが、判例は表現抑圧的ではない立法の余地を認めてきた。

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桧垣は、ヘイト・クライム規制が厳格に限定される場合には正当化されると見るが、議論の焦点は、ヘイト・クライムとヘイト・スピーチとが明確に区別できるわけではないことである。

「日本では、アメリカと同様、ヘイト・スピーチ規制については、慎重な立場が有力である。そうであるならば、ヘイト・クライム法が合憲であることは自明ではない。ヘイト・スピーチの場合と同様、規制目的（ヘイト・クライムの害悪）、規制範囲等を緻密に検討する必要がある。」

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＜コメント＞

ヘイト・スピーチとヘイト・クライムの区別は自明ではなく、それゆえヘイト・スピーチ規制について議論するためにはヘイト・クライムの議論も踏まえるべきだという桧垣の指摘は正しい。

私は、「ヘイト・スピーチとヘイト・クライムは重なる」と主張してきた。ヘイト・スピーチを論じるために『ヘイト・クライム』という本を出した。その後の『ヘイト・スピーチ法研究序説』においては「ヘイト・クライム／ヘイト・スピーチ」という表現を多用した。これに対して、「前田の概念定義は不明確である」という批判を受けている。なるほど批判は当たっているが、概念定義が不明確という前に、両者は重なり合うのであって、自明であるかのごとく区別はできないのだ。それゆえ、両者を併せてしっかり議論する必要があるのに、これまで多くの論者は「両者は別である」と決めかかって、ヘイト・スピーチだけを論じてきた。

しかも、憲法学者の中には、京都朝鮮学校事件をヘイト・スピーチの典型事例であるかのごとく唱える向きもあった。京都朝鮮学校事件はむしろヘイト・クライムに属する事案だろう。概念定義が明確なつもりの憲法学者の議論は、事実を無視しているだけのことである。表現／行為区分論は、アメリカでも日本でも流行だが、人間の行為を表現と行為に区分するという無謀かつ粗雑な議論に過ぎず、およそ法解釈には使えない。論外である。

桧垣は、ヘイト・クライムの議論の射程とヘイト・スピーチの議論のありようとの関係を考えている点でも、重要かつ的確である。

桧垣伸次『ヘイト・スピーチ規制の憲法学的考察』を読む（２）

桧垣伸次『ヘイト・スピーチ規制の憲法学的考察――表現の自由のジレンマ』（法律文化社、２０１７年）

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第1章 ヘイト・スピーチ規制論における批判的人種理論

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桧垣は、ヘイト・スピーチをめぐるアメリカの判例、学説――特に批判的人種理論を中心に紹介。検討する。

その際、冒頭で「ヘイト・スピーチの背後にあるのは人種差別問題である。」とし、世界的な人種差別問題と、これに対する人種差別撤廃条約等の国際社会の地理組に言及し、日本では対応が遅れたことを指摘する。そして、ヘイト・スピーチ規制について、「日本では、規制積極論はさほど多くなく、『特殊な国家』を志向する傾向にあるように思われる」という。「特殊な国家」とはアメリカのことだが、そのアメリカにも「普通の国家」を選択する見解がある都市、桧垣はアメリカ内部の議論を腑分けする。

桧垣は、憲法学の多くの見解が規制に消極的であることを示し、「これらの説には、意識的にしろ無意識的にしろ、批判的人種理論が主張する、犠牲者の視点が欠けているというのが本書の視点である」という。

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アメリカではヘイト・クライムの規制はなされるが、ヘイト・スピーチについては表現の自由との関係で厳しい制約があり刑事規制は難しいとされてきた。人種差別状況は改善していないにもかかわらず、ヘイト・スピーチ規制は拒否されている。

これまでも多くの憲法学者がアメリカの判例状況を紹介してきたが、桧垣も、１９４０年代以前、１９５０～１９６０年代、１９７０年代、１９８０～１９９０年代、２０００年代以降に分けて概略を追跡し、ボハネ事件判決、スコーキー事件判決、ＲＡＶ事件判決、ブラック事件判決の法理を解明する。

桧垣が着目するのは、ブラック事件判決に限定的とはいえ影響を与えた批判的人種理論であり、その「主張をさらに真剣に受け止めるべきである」とする。批判的人種理論は「人種と法と権力とのあいだの関係を改変することを目的とした根本的な法学運動」であり、従来の表現の自由論が前提とする国家観、個人観を鋭く批判する。

批判的人種理論は、ヘイト・スピーチの害悪について、精神的害悪および肉体的害悪、思想の自由市場への影響、平等保護の侵害を強調してきた。そして「もっとも重要な点は、被差別者の声を聞くことを重視する点である」。

キーとなる概念が「無自覚性transparency」である。「透明性」という訳語には難点があるため、桧垣は「無自覚性」と訳している。

「ここでいう無自覚性とは、『特権集団が自らの人種的性格［自らの人種がもたらす特権］についての認識を欠いていること』である。すなわち、マジョリティが、特権を享受していながら、そのことにつき根本的に無自覚であるという社会状況を『無自覚性』現象という。」

「この『無自覚性』の概念は、レイシズムが社会の構造的特徴の１つとして、日常生活に組み込まれており、そこでは、被差別者の劣等化と被支配が、理論化や科学的な正当化の必要がないほどまでに当然のものとなっているとする、いわゆる『制度的レイシズム』の概念と同様のものであり、現代社会において、重大な問題を孕むものとなっている。」

換言すると、既存の法学は人種差別に無自覚であるがゆえに支配層に有利になるように構築されている。「したがって、レイシズムや人種的偏見は、無意識のものではあるが、法解釈に固有のものなのである。」

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桧垣は、アメリカ法の検討を通じて、日本への示唆を次のように述べる。

「従来の日本の議論の傾向は、日本において社会に人種問題が存在することに無自覚であり、このことの背景には、『マジョリティの「無自覚性」という枠組み』がアメリカよりも深刻であることがあるように思われる。ある論者は、『日本では、自らの特権性に無自覚である以前にそもそも社会に人種問題が存在すること自体に無自覚である（単一民族神話ゆえに）という意味でのより根源的な（二重の？）「無自覚性」が存在する』と指摘している」という。「ある論者」とは、マーク・レヴィンのことであり、尾崎一郎が翻訳したレヴィン論文が引用されている（法律時報８０巻２号）。

桧垣は「無自覚」な例として宮沢俊義と橋本公亘をあげている。もっと最近の憲法学者を上げてほしかったが、さしつかえるのだろう。ちなみに、桧垣が橋本を引用しているのは正しい。私は学部２年の時に橋本の憲法講義を聴講したが、橋本のアイヌ民族に関する言説はひどいものだった。

第１章の結論。

「この様な現状に鑑み、日本でも『無自覚性』を克服する必要があり、そのため、批判的人種理論が主張するように、マイノリティの視点・経験から、ヘイト・スピーチの害悪を捉えることが必要である。そして、その観点からヘイト・スピーチ規制の憲法上の当否につき論じるべきである。」

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＜コメント＞

ヘイト・スピーチ規制積極論者は、これまで差別とヘイト・スピーチの被害を強調し、その克服のために包括的人種差別禁止法の制定と、多様なヘイト・スピーチ対策の必要性を唱え、ヘイト・スピーチ規制を求めてきた。桧垣は、同じことをアメリカにおける議論の検討を通じて理論的に展開している。共感できる議論である。

奥平康弘は「言論は被害を生まない」と嘯き、差別表現やヘイト・スピーチの自由を懸命に擁護してきた。内野正幸は、ヘイト・スピーチの被害を認めないわけではないが、個人に対する差別表現よりも被害は大きくないものになると唱える。規制消極論者は、ヘイト・スピーチの害悪を否定または軽視してきた。その誤りを私たちは繰り返し指摘してきた。同じことを別の形で桧垣が説得的に論証している。

日本におけるレイシズムのメカニズムはまだ十分に解明されていない。このところ被害実態調査が始まったので、その成果をもとに、さらに研究が進展することを期待したい。

預言者はどこへ消えたのか――成田克彦の世界

東京造形大学附属美術館監修『成田克彦――「もの派」の残り火と絵画への希求』（東京造形大学現代造形センター）

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帯の推薦文は、小清水漸。

「『預言者』として、成田克彦はあらわれた。

１９６６年秋突然の訪問は、ＶＯＹＡＮＴと名付けたグループへのさそいであった。

片頬に薄笑いを浮かべ、世の中を見透かす不敵な目をした童顔の男は、やがて『炭』を焼いた。

描くのではなく、造るのでもなく、予見をもって『みる』ことにしたのだ。

モノの存在を確かにするばかりでなく、炎で炙り刻を纏わせ意味を付与し、

新たな表現の広がりを見極めたのだ。

そして再び突然、預言者は姿を消した。」

一文字も付け加えることのできない鮮烈で的確な言葉に、万感の思いが込められている。１９６７年から同じアトリエで制作に打ち込んだ成田と小清水の歴史を推測するしかない。

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成田とは２度呑んだことがあるだけだ。１９９０年に同僚となり、あいうえお順で近かったためか、新米かつ美術の素人の私に親切に声をかけてくれた。

１度目は、ＪＲ高尾駅北口の小料理屋だった。たぶん新人歓迎会の席だから、絵画の有吉徹、オフィスデザインの地主広明、アニメーションの小出正志らがいたはずだ。成田は、初対面の私に「癌で亡くなる家系なので、私は癌になる」と、親せきのうち癌で去った人々の名前を数え上げた。後に絵画の松尾多英も、成田から同じ話を聞かされた体験を語っていたと思う。成田は、食への強いこだわりを持っていた。名レストランを訪ね歩くとか、美食家というのではないが、食材をいかに美味しく食べるかについて一家言を持ち、より味わいのあるもの、より旨いものを食べることに関心を注いでいた。「癌になるまでに」。

素人の私が、一緒に飲んだ成田が「もの派」の成田克彦であることに気づいたのは、翌日、大学で克彦という名前を確認した時だった。うかつだ、いつも。画家の阿方稔に「そうだよ。ＳＵＭＩの成田さんだよ」と教えてもらったと記憶する。

２度目は、ＪＲ高尾駅南口の飲み屋だった。夏の終わりか。映画の波多野哲朗、グラフィックの福徳英夫、色彩学の海本健がいたような気がするが、はっきりしない。覚えているのは、成田が日本酒にも大変なこだわりを持っていることだった。地酒ブームで、地方の良心的な酒蔵から純米酒、吟醸酒が東京に流れ込むようになった時期だったと思う。香露、千代の園、天狗舞、菊姫、〆張鶴、北雪、出羽桜、男山の話で盛り上がった。特に東京では香露がなかなか手に入らなかった時期なので、香露を置いてある渋谷の飲み屋を教えると、熊本出身の成田は大喜びだった。

その後、成田と飲む機会はなかった。１９９０年の終わりころには調子を崩していたのではないだろうか。９１年には授業にもあまり出てこなかったと思う。会って話をした記憶がない。そして、９２年４月、成田は４７歳で忽然と姿を消した。
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本書は、２０１５年に開催された展覧会「成田克彦　１９７３－１９９２　実験の続き」とシンポジウムの記録である。「もの派」として語られてきた成田だが、「もの派」としての作家活動はごく初期のみで、その後は孤高の道を歩んだ。本書は成田の全貌を照らし出す。成田の作家活動の記録を整理し、成田と親交のあった作家や研究者らの言葉を収録し、さらに、成田を歴史としてしか知らない研究者による分析も含めて、多様な回路から成田に接近できる。執筆は、梅津元、清水哲朗、菅章、永瀬恭一、藤井匡、前田信明、光田ゆり、母袋俊也。

桧垣伸次『ヘイト・スピーチ規制の憲法学的考察』を読む（１）

桧垣伸次『ヘイト・スピーチ規制の憲法学的考察――表現の自由のジレンマ』（法律文化社、２０１７年）

＜ヘイト・スピーチ規制をめぐる憲法上の議論を根源的に考察。アメリカにおける判例・理論をヘイト・クライム規制も含めその展開を概観するとともに、「批判的人種理論」や「表現の自由の原理論」の近年の動向を検討し、日本への示唆を与える。＞

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第1章 ヘイト・スピーチ規制論における批判的人種理論

第2章 ヘイト・クライム規制をめぐる憲法上の諸問題

第3章 批判的人種理論（Critical Race Theory）の含意

第4章 連邦最高裁と表現の自由―アメリカの「特殊性」

第5章 ヘイト・スピーチ規制論と表現の自由の原理論

終 章 日本の現状と課題

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著者は１９８２年生まれ、憲法学専攻、福岡大学法学部准教授。共著・分担執筆書が多数あるが、単著は本書が初めてのようだ。

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待望の書である。憲法学者による研究書で、「表現の自由を最大限保障するという立場を維持しつつもヘイト・スピーチ規制は憲法上正当化されると主張する」（はじめに）と明言しているからである。これまでも憲法学者でヘイト・スピーチ規制が可能（または必要）という主張は、奈須祐治、遠藤比呂通をはじめ、いくつもの論文で公にされてきた。しかし、本格的な研究書は初めてであろう。古くは内野正幸の著作が積極派の代表であったが、その後、内野は説を改めて消極派になった（もっとも本人は後に「中間派」と自称している）。表現の自由を研究テーマとする憲法学者の多くは規制に消極的である。消極派の中には、規制は憲法２１条に抵触するという立場の論者と、規制は憲法２１条に抵触しない場合もありうるが政策的に必要ないという立場がある。桧垣は規制は憲法上正当化され、必要な場合があるという立場である。

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上記に引用した「はじめに」の一段落を引用しよう。

「本書は、アメリカにおける近年のヘイト・スピーチ規制をめぐる議論を参照し、日本へ与えうる示唆を検討する。そこでは、表現の自由を最大限保障するという立場を維持しつつもヘイト・スピーチ規制は憲法上正当化されると主張する。表現の自由は、民主主義社会において、非常に重要な権利である。表現――特に政治的表現――はできる限り自由でなければならなのは言うまでもない。しかしながら、後で述べるように、ヘイト・スピーチは、その対象となった集団を、同等の市民として認めず、公的意見の構築から排除しようとするものである。特定の集団の意見が排除されるならば、民主的過程は機能不全に陥る可能性がある。なぜならば、民主主義社会が機能するためには、多様な意見が必要なのであり、そこから特定の集団を排除するならば、『知識や情報の不完全さが増幅・維持され、望ましくない状況に陥ってしまう』危険性もある。このような観点からも、特定の集団が公的意見ンお構築から排除されないようにしなければならない。」

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ヘイト・スピーチが民主主義を損なうことは、かねてより刑法学者の金尚均が主張し、私も賛同してきた見解である。桧垣もその論文でこの主張を唱えてきており、本書にまとめた。

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桧垣は、「はじめに」の註８で、「このように、矛盾するようではあるが、表現の自由のため――思想の自由市場が機能するため――に、『ヘイト・スピーチ』という表現を規制する必要がある。」という。卓見である。

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次の一文は私の『ヘイト・スピーチ法研究序説』の「はしがき」冒頭の一段落である。

「表現の自由を守るためにヘイト・スピーチを刑事規制する。それが日本国憲法の基本精神に従った正当な解釈である。国際人権法もヘイト・スピーチ規制を要請している。ヘイト・スピーチ処罰は国際社会の常識である――本書は以上の結論の前提となる基礎情報を紹介することを主要な課題とする。」

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「表現の自由を守るためにヘイト・スピーチを刑事規制する。」（前田）

「表現の自由のため――思想の自由市場が機能するため――に、『ヘイト・スピーチ』という表現を規制する必要がある。」（桧垣）

基本的な考え方が同じであることがわかる。

ただし、私は思想の自由市場論を採用しない。桧垣は思想の自由市場論を前提とする。この差異がどのような意味を持つかはまだわからない。（＊追記－－桧垣はホームズ流の思想の自由市場論には批判的なようである）

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本書の魅力はもう一つ、桧垣が比較研究の対象としたのがアメリカ法という点だ。アメリカ憲法判例は、ヘイト・スピーチ規制を否定する論拠として紹介・研究されてきた。表現の自由研究の圧倒的多数がアメリカ法の変遷を追跡してきた。その結果として、アメリカ的な法理を採用すればヘイト・スピーチの規制は非常に困難とされてきた。これに対して、桧垣はアメリカ法の中からその限界を乗り越える論理を発掘しようとする。

私は、日本国憲法２１条とヘイト・スピーチ規制について検討する際にアメリカ法を参照する理由がないと主張してきたが、桧垣は逆にアメリカ法に手掛かりを求めながらヘイト・スピーチ規制の可能性を追求する。

大江健三郎を読み直す（８０）アイロニーの作家

大江健三郎・すばる編集部編『大江健三郎・再発見』（集英社、２００１年）

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はしがきとして、大江「小説家自身による広告」、書き下ろしエッセイとして、大江「小説の恣意和世界に私を探す試み」。座談会として、「大江健三郎の文学」（大江、井上ひさし、小森陽一）、シンポジウムとして「ノスタルジーの多義性」（大江、アンドレ・シガノス、フィリップ・フォレスト）、資料として「読むための大江健三郎年譜」（篠原茂）、「作品案内」（榎本正樹）が収録されている。当時までの大江文学への最良の入門書となっている。小説としては『取り替え子』までが扱われている。

大江はエッセイのみならず、小説においても一貫して「自己引用」「自己言及」に励んできたので、その都度の時点での大江世界への入り口案内をしてきたが、本書はより積極的に大江文学案内を提示している。井上ひさしらとの座談会は楽しく読める。「読むための年譜」もていねいに仕上げてある。

大江自身が「アイロニーの作家」と自己規定している点と、大江の全体小説について井上ひさしが「星座小説」と呼んでいる点が面白い。座談会の締めの言葉は、井上ひさしが「大江さんは一たん消えて、次に女性の和解作家のふりをして大衆小説を書いていく」と言うのを受けて、大江が「希望を与えられる夢ですが、やはり消えて行く時はひっそりと、そして完全に消えることにさせてください（笑）」。井上ひさしが先に逝った後、大江はどのようにして「消える」のだろうか。

平和への権利宣言解説

飯島滋明「『平和への権利宣言』国連総会採択と『市民』」『月刊社会民主』７４４号（２０１７年）

前田　朗「平和への権利が国際法になった――国連総会で平和への権利宣言採択（上）」『法と民主主義』５１７号（２０１７年）
前田　朗「平和への権利国連宣言を活用するために」『友和』７０４号（２０１７年）

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昨年１２月に国連総会で採択された平和への権利宣言は、スペイン、スイス、イタリア、日本などのＮＧＯが協力し、政府ではキューバやコスタリカを中心に第三世界諸国が推進してできた。日本からは、平和への権利国際キャンペーン・日本実行委員会が内外で宣伝活動を行ってきた。上記２本は国連人権理事会でのロビー活動を行ってきた法学者による報告である。

飯島論文は５ページにわたって、経過や宣言の意義を解説している。特に日本における安保法制違憲訴訟において平和への権利宣言をいかに活用するかという観点で書かれている。
前田論文はいずれも２ぺージと短いが、『法と民主主義』では宣言案作成段階までを扱っている。『友和』では宣言採択後の本年３月の国連人権理事会におけるＮＧＯの動きも紹介している。