緑大輔「捜査機関による緊急性・必要性の作出と令状主義」川﨑英明・白取祐司『刑事訴訟法理論の探求』（日本評論社）
刑事訴訟法２２０条１項は、「逮捕する場合において必要があるとき」に被疑者捜索や逮捕現場での対物強制処分を無令状で執行できるとしている。そこで捜査機関は「逮捕する場合」を操作することによって、無令状捜索を自由に行えるようにしたがる可能性がある。公道上で逮捕できる要件が揃っても、そこでは逮捕せずに、被疑者を別の場所に移動させる。例えば、共犯かもしれないと見込んだ第三者の居宅に移動させて、そこで被疑者を逮捕して、「逮捕する場合において必要があるとき」として、第三者の居宅の捜索を強行する場合である。
緑は、「緊急事態の作出」に関するアメリカ合州国判例を参考にしながら、日本における問題解決を試みる。
「緊急性の作出という観点から、逮捕前の経緯を含めた形で時間軸を幅広く設定すると、本来は公道上で逮捕が可能だったにもかかわらず、殊更に被疑者宅に立ち入った行為の適否が問題になる。裏返せば、これは、被疑者宅への別途の捜索差押令状の発付が見込めるにもかかわらず、その機会を捜査機関が回避した場合といえる。そのため、２２０条１項にいう『必要』が作出されたと評価して、実質的には無令状で対物強制処分を執行する緊急性ないし必要性が欠けていたと判断できよう。」
詳細は省略するが、刑事訴訟法演習の巧みな事例といってよいだろう。こうした設問における緑の論述はいつも優れていて、勉強になる。
